Par Bernard Schmid, docteur en droit, juriste, spécialiste en droit du travail, enseignant et Fayçal Megherbi, avocat au barreau de Paris

Ledit article constitutionnel permet à un gouvernement de réduire les droits du parlement, en l’espèce celui de délibérer et de voter sur le contenu des lois. Lorsqu’il est utilisé, le recours à l’article 49-3 de la loi fondamentale ne laisse aux député-e-s qu’un seul choix : celui entre le vote d’une motion de censure qui fait chuter le gouvernement en entier, et l’adoption d’une projet de loi "en bloc". Dans ce dernier cas, le texte est considéré comme adopté dans sa totalité, sans débat du contenu et sans possibilité d’amendement.

Le gouvernement de Manuel Valls avait pu constater, les jours précédents, qu’il ne disposait pas d’une majorité pour faire adopter ce projet de loi. Le principal parti qui compose la majorité actuelle, le Parti socialiste (PS) français, est lui-même très divisé à propos de son contenu.

Les opposant-e-s pointent des dispositions qui peuvent se révéler très dangereuses pour les salarié-e-s, pour leurs conditions de travail, voire pour leur santé. Seuls quelques exemples : jusqu’ici, la législation française impose un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures, à prendre en bloc. (A contrario, cela signifie que pour certains postes ou certains travaux, un temps de travail jusqu’à treize heures quotidiens est légalement possible.) Le projet de loi prévoit une possibilité, pour l’employeur, de fractionner ce repos de onze heures, autrement dit : de la répartir sur la journée.

Actuellement, certains groupes de salarié-e-s – cela concerne notamment certaines catégories de cadres, jusqu’ici – peuvent être soumis à des "forfaits jours". Il s’agit d’un dispositif qui permet de ne plus mesurer leur temps de travail concret (qui doit rester dans les limites des treize heures précédées, le repos quotidien minimal étant considéré comme une disposition de santé publique), et ainsi de ne pas leur rémunérer de heures supplémentaires qui seraient fournies au-delà d’un temps de travail "normal" ou moyen.

Le projet de loi prévoit de donner la possibilité aux employeurs d’étendre ce dispositif. Dans les petites et moyennes entreprises comptant jusqu’à 50 salarié-e-s, il s’agit même de donner le pouvoir unilatéral à l’employeur – sans passer par un accord avec un ou plusieurs syndicats ou représentants du personnel – de convenir de "forfaits jours" avec des membres du personnel. Or, puisque le projet de loi initial (tel que rendu public le 17 février 2016) avait suscité un tollé, cette disposition a été quelque pu modérée. Dans sa version actuelle, le projet de loi prévoit, pour l’employeur d’une entreprise occupant jusqu’à cinquante salarié-e-s, de négocier en la matière non pas avec un ou une salarié-e mandaté-e. Il s’agirait d’un membre de personnel n’ayant pas le statut de délégué syndical ou de représentant du personnel (qui le ou la protège notamment contre une menace de licenciement), n’étant pas en permanence intégré dans une organisation syndicale, mais qui obtiendrait un mandat de négocier par un syndicat extérieur à l’entreprise. Non seulement il faut savoir qu’il existe des syndicats plus complaisants que d’autres vis-à-vis des employeurs, mais surtout qu’un ou une salarié-e individuellement pris ne sera aucunement en mesure de créer un «rapport de forces» dans l’entreprise. Surtout si cette personne fait, seule, face à l’employeur dont dépendra en large partie sa future carrière professionnelle…

Les opposant-e-s au projet de loi ont des arguments solides, en s’appuyant sur les risques qu’il fait planer sur les salarié-e-s. Néanmoins, les député-e-s récalcitrants ne semblent pas être à la hauteur du débat et de ses défis, non plus.

Concrètement, le débat parlementaire ouvert le 03 mai dernier, et qui se déroule jusqu’à l’utilisation de l’article 49-3 par le gouvernement (dont le cabinet décidera formellement lors de sa réunion du mercredi 11 mai), a porté sur "la hiérarchie des normes". Il s’agit d’un mode d’articulation entre les différentes normes applicables à une relation de travail : loi, règlement, convention collective de branche ou accord collectif d’entreprise, contrat de travail (individuel).

Les député-e-s critiques se sont émus, pendant les premiers jours du débat, du fait que le projet de loi prévoit – dans son article 2 – que l’accord d’entreprise doit l’emporter sur l’accord ou la convention collective de branche, même s’il est moins favorable aux salarié-e-s. Cela signifie précisément qu’une norme moins favorable, et négocié à un niveau (celui de l’entreprise) ou le rapport de forces est souvent moins favorable aux syndicats que dans la branche parce qu’un employeur individuel va souvent brandir une menace pour les emplois, va trouver application aux relations de travail. Et ceci de préférence à une autre norme dont le contenu serait plus favorable aux salarié-e-s.

Sauf que… Sauf que cette disposition existe dores et déjà, dans la législation française ! Depuis une loi du 04 mai 2004 "sur le dialogue social et la formation professionnelle", aussi appelé "loi Fillon" (du nom du ministre des Affaires sociales de l’époque, François Fillon), l’accord d’entreprise l’emporte déjà sur l’accord de branche, en tout cas sous certaines conditions. Cette règle est fixée, depuis 2004, aux articles L.2253-1 à L.2253-3 du Code du travail français. Elle n’est donc pas entièrement nouvelle. Il est vrai qu’elle rompt, depuis qu’elle existe, avec ce qui est appelé "le principe de faveur", qui n’est autre que la règle qui veut qu’on applique la norme au contenu le plus favorable aux salarié-e-s. Dans les rapports entre accord d’entreprise et accord de branche, depuis 2004, ce "principe de faveur" a été remplacé par une autre règle, appelée "principe de supplétivité" et qui veut que l’accord de branche (même plus favorable aux salariés) cède la place systématiquement à l’accord d’entreprise, si certaines conditions minimales sont remplies.

Les député-e-s qui critiquent le projet de loi (par ailleurs souvent à juste titre) ne semblent pas l’avoir vu. Ainsi, ils et elles risquent d’ailleurs de passer à côté de quelque chose de plus grave. Jusqu’à aujourd’hui, le «principe de faveur» ci-devant décrit subsiste, non pas dans les rapports entre accord d’entreprise et accord de branche, mais à d’autres niveau : entre la loi et l’accord collectif (quelque ce soit le niveau où il a été conclu) ; entre l’accord collectif et le contrat de travail individuel ; etc. Or, le projet de loi prévoit d’enfoncer un deuxième coin dans l’application dudit «principe de faveur», après celui de la loi du 04 mai 2004 précitée.

Ici, il s'agit de l’articulation entre accord collectif et contrat individuel de travail. Le projet de loi prévoit qu’un accord conclu au nom «du maintien de l’emploi» pourra être moins favorable que les contrats de travail individuels des salarié-s-s, autrement dit : pourra même dégrader les conditions d’emploi en dessous de ce que prévoit le contrat de travail initialement conclu. Cela correspond à un vieux projet du patronat, présenté dans les années 1985 par un groupe d’employeurs sous le titre "contrat de progrès". Mais aucun gouvernement n’avait, jusqu’ici, prévu d’aller assez loins vers les souhaits du patronat en la matière.

Dores et déjà, à l’heure actuelle, un accord collectif peut être conclu au nom du maintien d’emplois menacés, et être moins favorable que les contrats de travail individuels… dont il «suspend» alors l’application des clauses qui lui sont contraires. Cela est prévu par une disposition de la loi dite «de sécurisation de l’emploi», promulguée le 14 juin 2013. Mais les conditions d’application de cette règle sont, jusqu’ici, assez restrictive. Il doit être démontrable que les emplois sont concrètement menacés de suppression, et ceci en raison de «difficultés économiques graves» que doit traverser l’entreprise. La loi du 14 juin 2013 permet alors la conclusion d’un accord de maintien d’emploi (AME), pour une durée de validité maximale de deux ans (le texte ne précisant pas s’il est renouvelable).

Or, avec l’actuel projet de loi, le gouvernement souhaite aller beaucoup plus loin. Ici, il ne s’agit pas uniquement de la conclusion de ce qui est appelé "accords défensifs", c-à-dire d’accords collectifs qui sont censés sauver des emplois précisément menacés. Le projet de loi souhaite aussi légaliser des "accords offensifs", autrement dit, des accords qui sont conclus pour permettre à l’entreprise de prendre des parts de marché supplémentaires, en étant plus concurrentielle que ses compétiteurs. Au nom de la création d’emplois futurs, il s’agissait ici de favoriser l’entreprise en baissant ses coûts de production (du bien ou du service qu’elle propose). Cela risque, à l’évidence, d’ouvrir une spirale de "dumping social" puisque ses concurrents risquent de réagir d’une façon similaire, s’ils trouvent des représentants du personnel "compréhensifs" pour signer des accords favorables à l’employeur.

Dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait même de permettre une baisse des salaires, dans cette optique. Depuis que le projet de loi a été légèrement "déradicalisée" par le gouvernement, selon son annonce du 14 mars 2016, la baisse des salaires bruts n’est plus une option retenue dans le projet de loi. En revanche, notamment en matière de modification du temps de travail (à la hausse, à la baisse ou sous forme d’une variation d’une semaine à l’autre.. au détriment des rythmes de vie personnelle et familiale des salarié-e-s), le projet de loi permet toujours à l’accord «pour la création d’emplois» d’être moins favorables aux salarié-e-s que leurs contrats de travail.

Ajoutons que le projet de loi prévoit aussi de faciliter la conclusion d’accords collectifs auxquels s’opposent les syndicats majoritaires dans une entreprise, les considérant comme pas favorables aux intérêts des salarié-e-s. Jusqu’ici, la règle correspond à un triptyque : un syndicat doit représenter 10 % des voix des salarié-e-s dans l’entreprise (aux dernières élections professionnelles) pour être représentatif, sinon il ne pourra pas signer ; un ou plusieurs syndicats doivent représenter 30 % des voix pour pouvoir signer un accord valable ; mais ou un plusieurs syndicats qui "pèsent" 50 % des voix peuvent empêcher son entrée en vigueur. Ces syndicats majoritaires peuvent, en effet, exercer un "droit d’opposition" qui fait tomber le projet d’accord, s’il est exercé dans des délais précis (8 jours dans l’entreprise ou 15 jours au niveau de la branche).

Le projet de loi prévoit de supprimer ce "droit d’opposition" des syndicats majoritaires, en le remplaçant par un "éférendum" dans l’entreprise, parmi les salarié-e-s organisés et non organisés confondus. Or, ce seront ici l’employeur et les syndicats minoritaires (auteurs d’un projet d’accord considéré comme mauvais par les majoritaires) qui formuleront la question et la soumettront au personnel. Et on pourra parier que le vote se déroulera sous le menace d’un «chantage à l’emploi», comme disent les syndicalistes…

Le ou la salarié-e qui manifestera son désaccord avec un accord collectif défavorable à ses intérêts ("plus mauvais" que son contrat de travail), pourra être licencié-e par l’employeur. Le projet de loi prévoit que son licenciement sera considéré comme justifié aux yeux du législateur. Simplement, les député-e-s socialistes de la "Commission aux affaires sociales" de l’Assemblée nationale discutent de l’idée de prévoir des "mesures d’accompagnement sociale"pour les personnes ainsi licenciées. Merci, merci pour elles… !

B S. et F. M.