On peut rattacher à cette notion la prise en considération forcément subjective d’un risque d’immigration clandestine du demandeur ; c’est-à-dire, de maintien sur le territoire après l’expiration de la durée autorisée de présence sur le territoire. Les instructions consulaires communes, actualisées en décembre 2003, précisent à cet égard que l’appréciation du risque migratoire relève "de l’entière responsabilité de la représentation diplomatique et consulaire" et précise qu’il convient d’exercer "une vigilance particulière sur les populations à risque : chômeurs, personnes démunies de ressources stables, etc." (Instructions consulaires communes, 19 décembre 2003, point V).

Le service des visas des consulats formule, souvent ses refus de la manière suivante : "- les informations communiquées pour justifier l’objet et les conditions du séjour envisagé ne sont pas fiables ; - votre volonté de quitter le territoire des Etats membres avant l’expiration du visa n’a pas pu être établi."

Cette motivation sommaire sans développement détaillé sur la situation personnelle, familiale et privée du demandeur de visa peut ouvrir le droit à la contestation de la décision consulaire dans le cadre des recours administratif et contentieux. Le refus de visa peut être qualifié d’arbitraire et devient contestable sur le non-respect au droit à la vie privée et familiale et sur l’atteinte à la liberté de circulation de celle ou de celui qui fait l’objet d’un refus de visa qu’il soit de courte ou de longue durée. 

Le non-respect du droit à la vie privée et familiale :

La vie privée et familiale est prévue à la fois dans des dispositions législatives au Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, des stipulations conventionnelles dans les principes de l’Accord franco-algérien du 27 décembre 1968 et de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. 

Cette vie privée et familiale est reconnue lorsque le demandeur, dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d'autoriser son entrée porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus. 

L’atteint à la liberté de circulation : 

En refusant la délivrance du visa, le service des visas du consulat général de France à l’étranger méconnaitra le respect d’une liberté fondamentale. En effet, la liberté de circulation est reconnue dans la Déclaration universelle des droits de l’homme.

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales réaffirme cette liberté d’aller et venir. L'article 2 du protocole additionnel n°4 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales énonce :

"1. Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d'un État a le droit d'y circuler librement et d'y choisir librement sa résidence, exceptées, entre autres, pour les personnes sous le statut de mineur.

2. Toute personne est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien, exceptées, entre autres, pour les personnes sous le statut de mineur.

3. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au maintien de l'ordre public, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

4. Les droits reconnus au paragraphe 1 peuvent également, dans certaines zones déterminées, faire l'objet de restrictions qui, prévues par la loi, sont justifiées par l'intérêt public dans une société démocratique."

De plus, dans un cas particuliers et à titre d’exemple, les accords d’Evian entre le Gouvernement provisoire de la République algérienne (GPRA) et la France, signés le 18 mars 1962, à Evian-les-Bains ont voulu que la liberté de circulation soit totale après l'indépendance de l’Algérie, comme elle l'avait été avant. Les accords posaient le principe relatif aux droits des Algériens en tant qu'étrangers en France : la liberté de circulation. Il est stipulé que «sauf décision de justice, tout Algérien muni d'une carte d'identité est libre de circuler entre l'Algérie et la France.»

Ce principe de la liberté de circulation a considérablement évolué. Il connait aujourd’hui une restriction avec l’instauration du visa. Le refus de visa peut, cependant, faire l’objet d’une contestation, à la fois, devant la Commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France et le juge administratif de Nantes. 

Fayçal Megherbi, avocat au Barreau de Paris