Cette notion est devenue un critère de référence et a conduit à assoir un statut de l’enfant ou du mineur dans plusieurs disciplines du droit : interdiction de faire travailler les enfants de moins de 8 ans, réduction de la durée du travail pour les enfants en dessous de 12 et 16 ans ; mise en place de l’assistance éducative pour les enfants dont "la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation sont gravement compromises", l’adoption ou la kafala, …

Dans les pays où la loi islamique inspire certaines disciplines du droit, notamment le droit de la famille, l'adoption n'existe pas en tant que telle. Elle est incarnée par la kafala. Cette dernière "est un recueil légal permettant de confier la garde d’un mineur à un adulte". L’enfant sera privé d'un lien de filiation légitime avec ses parents adoptants.

La kafala est reconnue par la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) signée à New York, le 20 novembre 1986 ; le texte a ensuite été ratifié par de nombreux pays (jusqu’à 2012, 193 pays) dont la France, en août 1990. Elle est expressément citée à l'article 20 (al. 3) : "Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la «Kafala» de droit islamique, de l'adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique."

En matière de regroupement familial, le Conseil d’Etat français a, selon les cas particuliers, précisé sa position en se fondant tant sur l’intérêt supérieur de l’enfant et les motifs énumérés à l’article 4 de l’accord franco-algérien qui prévoient les principes suivants : "Les membres de la famille qui s'établissent en France sont mis en possession d'un certificat de résidence de même durée de validité que celui de la personne qu'ils rejoignent. Sans préjudice des dispositions de l'article 9, l'admission sur le territoire français en vue de l'établissement des membres de famille d'un ressortissant algérien titulaire d'un certificat de résidence d'une durée de validité d'au moins un an, présent en France depuis au moins un an sauf cas de force majeure, et l'octroi du certificat de résidence sont subordonnés à la délivrance de l'autorisation de regroupement familial par l'autorité française compétente.

Le regroupement familial ne peut être refusé que pour l'un des motifs suivants :

1– Le demandeur ne justifie pas de ressources stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille. Sont pris en compte toutes les ressources du demandeur et de son conjoint indépendamment des prestations familiales. L'insuffisance des ressources ne peut motiver un refus si celles-ci sont égales ou supérieures au salaire minimum interprofessionnelle de croissance.

2– Le demandeur ne dispose ou ne disposera pas à la date d'arrivée de sa famille en France d'un logement considéré comme normal pour une famille comparable vivant en France.

Peut être exclu de regroupement familial :

1– Un membre de la famille atteint d'une maladie inscrite au règlement sanitaire international ;

2– Un membre de la famille séjournant à un autre titre ou irrégulièrement sur le territoire français.

Le regroupement familial est sollicité pour l'ensemble des personnes désignées au titre II du Protocole annexé au présent Accord. Un regroupement familial partiel peut être autorisé pour des motifs tenant à l'intérêt des enfants.

Lorsqu'un ressortissant algérien dont la situation matrimoniale n'est pas conforme à la législation française réside sur le territoire français avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé, par les autorités françaises, à un autre conjoint.

Les enfants de cet autre conjoint peuvent bénéficier du regroupement familial si celui-ci est décédé ou déchu de ses droits parentaux en vertu d'une décision d'une juridiction algérienne."

Le juge français précise qu’une kafala ne saurait avoir pour objet d’accorder le bénéfice du regroupement familial pour l’enfant. Le juge administratif a déjà rejeté la demande d’admission au séjour du mineur au titre du regroupement familial lorsque l’enfant fait l’objet d’une kafala par une tante ou un oncle ou un grand-parent et lorsque l’un ou les deux parents du mineur sont encore vivants et résident toujours dans le pays d’origine.

Faouzi Nedjoua et Fayçal Megherbi, avocats